פסק-דין בתיק ע"פ 8802/12

השופט י' דנציגר:

לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט מ' פינקלשטיין, השופטת ל' ברודי והשופט ר' אמיר) בתפ"ח 3023-02-12 מיום 22.10.2012, במסגרתו הושתו על המערער - לאחר שהורשע בעקבות הודייתו בעובדות כתב האישום המתוקן במסגרת הסדר טיעון - 27 חודשי מאסר לריצוי בפועל (לאחר הפעלת מאסר על תנאי בר הפעלה, באופן שחודשיים ממנו ירוצו במצטבר ושלושה חודשים בחופף); 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי הוא כי המערער לא יעבור עבירת אלימות מסוג פשע; 6 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי הוא כי המערער לא יעבור עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים וכן עבירה של איומים או עבירה של אלימות כנגד הגוף; פיצוי למתלוננת בסך 25,000 ש"ח. בנוסף, המערער הועמד, בהסכמת בא כוחו, בפיקוח שירות המבחן למשך 18 חודשים מיום שחרורו ממאסר.

העובדות על פי כתב האישום המתוקן

1.       המערער הוא יליד 1993. החל מחודש יולי 2005 ועד לשנת 2008 נהג המערער, במספר מועדים שאינם ידועים למאשימה, להסיר את מכנסיו ותחתוניו ולחכך את איבר מינו באזור פי הטבעת של אחותו, ילידת 1994 (להלן: המתלוננת), תוך שהוא מכסה את פיה בידו כשהיא במיטתה. בנוסף, במועד מסוים בין השנים 2006-2005, כשהשניים ביקרו בבית סבתם, נגע המערער באצבעותיו באזור איבר מינה של המתלוננת. במועד נוסף באותן שנים, במהלך ביקור אחר של השניים בבית סבתם, חיכך המערער את איבר מינו באזור איבר מינה של המתלוננת, בעוד שהיא מכווצת את שריריה בניסיון למנוע את מעשיו. בתגובה, הציע המערער למתלוננת להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. בהמשך, בחודש יולי 2007, נסעו השניים יחד עם הוריהם וסבתם לטיול בחו"ל. במועד מסוים במהלך שהותם בחו"ל הודיע המערער לאמו כי הוא הולך לשנת צהריים עם המתלוננת. כשנכנסו השניים לחדר, הודיע המערער למתלוננת כי איבר מינו כואב והוא צריך "להשתחרר", והורה לה להיכנס לחדר המקלחת בעוד שהוא נשאר לבוש בתחתוניו מחשש שמא מישהו יכנס לחדר. משנכנסה המתלוננת למקלחת נתן לה המערער כרית ואמר לה להישען עליה כדי שלא יכאב לה. לאחר מכן הסיר את מכנסיה ותחתוניה, הפשיל את תחתוניו עד לברכיו וחיכך את איבר מינו בפי הטבעת שלה. על אף שהמתלוננת חשה בכאב המערער לא חדל עד אשר שפך זרעו על גופה.

          בסמוך לפתיחת שנת הלימודים בשנת 2007, שעה שהמתלוננת ישנה שנת צהריים בחדרה, ניגש אליה המערער וביקש ממנה לאונן לו כדי שיגיע לסיפוק מיני. על אף שהמתלוננת בכתה וציינה שאינה רוצה בכך, הבטיח לה המערער כי זו הפעם האחרונה שיבקש בקשה כאמור, וכך נעתרה המתלוננת לבקשתו. מיד לאחר מכן ביקש המערער לקיים עם המתלוננת יחסי מין וציין כי ברשותו קונדום, ואף איים עליה שאם לא תעשה כרצונו יפיץ שמועה שהיא "זונה" ושהיא מעשנת ושותה אלכוהול. המתלוננת אמרה למערער שתצעק לעזרה ובתגובה הוא איים עליה שיקרע את גרונה יום אחד ולכן הסכימה לדרישתו, אך באותו רגע קרא לה אביה וכך עזבה את החדר.

בתקופה שבין סוף שנת 2007 לבין תחילת שנת 2008 נקרא אביה של המתלוננת לבית הספר כדי לאסוף אותה לביתה לאחר שרבה עם אחת מחברותיה ללימודים. כשהגיעו לביתם הושיבו ההורים את המתלוננת על כיסא וכשפנתה אל המערער בבקשת עזרה הוא הכה בפניה באגרופו מספר פעמים. במועד נוסף באותה תקופה, נכנסה המתלוננת לחדרו של המערער בעודו מאונן. מיד כשסגרה את הדלת קרא לה המערער להיכנס לחדרו ומשנכנסה ביקש ממנה להביט באיבר מינו והצמיד שולחן אל הדלת כדי שאיש לא יוכל להיכנס. המערער בכה וביקש מהמתלוננת לעזור לו לאונן וזו בתגובה בכתה וביקשה שיפסיק לאיים עליה.

          ביום 10.1.2012, בסמוך לחצות הלילה, התפתח ויכוח בין המתלוננת לאימה ובתגובה נכנס המערער לחדרה. כשביקשה המתלוננת שיצא, איים עליה המערער ש"יקרע לה את הצורה" והכה אותה באגרופו בכתפה.

          אשר על כן הואשם המערער בריבוי עבירות של מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348 לחוק; עבירה של איומים לפי סעיף 192 לחוק; שתי עבירות של תקיפת קטין או חסר ישע לפי סעיף 368ב(א) לחוק.

          בנוסף לכתב האישום שהוגש נגד המערער, הוגש גם כתב אישום נגד אימם של המתלוננת ושלו, אשר בעקבותיו הורשעה האם על-פי הודאתה במסגרת הסדר טיעון בעבירה של שידול לתקיפה לפי סעיף 368ב(א) ביחד עם סעיף 30 לחוק;  בעבירה של הפרת חובת דיווח לפי סעיף 368ד(ג3) לחוק; בעבירה של תקיפת קטין או חסר ישע לפי סעיף 368ב(א) לחוק ובעבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

כאמור, המערער הודה במיוחס לו בעובדות כתב האישום המתוקן במסגרת הסדר טיעון והורשע בבית המשפט המחוזי ביום 22.10.2012.

2.       בתסקיר נפגעת העבירה שהוגש לבית המשפט המחוזי, תיארה המתלוננת מערכת יחסים משפחתית כאוטית שאופיינה באלימות בין ההורים. המתלוננת מסרה כי בשל החשש מפגיעה בשלמות המשפחה ובשל איומי המערער כבשה את תלונתה במשך השנים ואף ניסתה לשים קץ לחייה. התסקיר מפרט את הנזקים שנגרמו למתלוננת בהיבטים שונים. בהיבט הרגשי-נפשי, המתלוננת סובלת מהתפרצויות זעם ויכולת תפקודית פחותה עד כדי ניסיונות אובדניים. בהיבט הלימודי-חברתי, הצליחה המתלוננת לתפקד עד כיתה ח', אך בהגיעה לבחינות הבגרות לא הצליחה לתפקד עוד. כך גם מבחינה חברתית הפכה המתלוננת מושא להצקות ומעשים מגונים מצד חבריו של המערער. בהיבט המשפחתי, המתלוננת אינה יכולה להמשיך להתגורר בביתה והיא תלויה בחסדי אחרים. בהיבט הבריאותי סבלה המתלוננת מבעיות שינה ועיכול, אך מאז החל ההליך המשפטי הפסיקה ליטול תרופות הרגעה. לסיכום התסקיר נקבע כי לפגיעות שנפגעה המתלוננת על ידי המערער יש הלשכות קשות על כל מישור בחייה וכי תזדקק לטיפול ארוך טווח כדי להוציאה מהסיכון הגבוה להיפגע בו היא נמצאת.

3.       בהיותו של המערער כבן 19 שנים הוא נשלח לתסקיר מבחן. על פי תסקיר שירות המבחן לנוער, המערער חווה אלימות מצד אימו בגיל צעיר ונעשה ניסיון מטעם שירותי הרווחה להוציא אותו מביתו. המערער נשלח במשך השנים לטיפול פסיכולוגי אך לא שיתף פעולה וביוני 2011 פנה ביוזמתו לטיפול פסיכולוגי שהסתיים עם מעצרו. המערער מסר פרטים על התנהגותו האימפולסיבית והפסיכולוג שלו אף תאר אותו כבעל ארגון אישיות גבולי עם מאפיינים של אישיות אנטי סוציאלית. לפי התסקיר, המערער הודה בביצוע המעשים ולקח אחריות על מעשיו. הוא גם תאר תחושות חרטה וצער על הפגיעה במתלוננת והבין כי פגע בה פגיעה שתלווה אותה כל חייה. כל אלו היוו גורמי סיכוי לשיטת קצין המבחן לנוער. קצין המבחן לנוער אף התרשם שלאחר חשיפת העבירות ומעצרו, עבר המערער שינוי ראשוני בעמדות שהוא מבטא. עם זאת, בשל גורמי סיכון רבים המאפיינים את המערער, ובשל חומרת העבירות, נמנע שירות המבחן מלבוא בהמלצה טיפולית בעניינו של המערער, אך הובאו דברי המערער כי בהינתן מאסר בפועל מבקש הוא להשתלב במסגרת טיפולית.

4.       אשר לטענות הצדדים; לאחר שעמדה בהרחבה על חומרת עבירות המין במסגרת המשפחה שביצע המערער ועל התוצאות הקשות שהסבו המעשים למתלוננת, ביקשה המשיבה להטיל על המערער עונש מאסר לריצוי בפועל לתקופה ממושכת. המשיבה הדגישה כי נלקחו בחשבון הנסיבות המקלות לפיהן גדל המערער במערכת משפחתית קשה וכן גילו הצעיר בעת ביצוע העבירות, אך נטען כי לנוכח חומרת המעשים יש להעדיף את שיקולי האינטרס הציבורי ולהטיל על המערער עונש מאסר לריצוי בפועל לתקופה ממשוכת.

המערער מצידו, באמצעות בא כוחו, לא חלק על חומרת המעשים שבביצועם הורשע ואף לא על התוצאות הקשות בכל הנוגע למתלוננת. צוין שאף ציפייתו של המערער הייתה כי יוטל עליו עונש מאסר לריצוי בפועל. עם זאת, ביקש המערער להתחשב במספר שיקולים מקלים, וביניהם: גילו הצעיר בעת ביצוע המעשים; העובדה כי המערער הפסיק את ביצוע המעשים בטרם הוגשה התלונה וכי כתב האישום הוגש לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות הרגילה לגבי קטינים ונדרש לשם כך אישור היועץ המשפטי לממשלה; הנסיבות המשפחתיות הקשות בהן גדל המערער; הודאתו של המערער במעשיו והחרטה העמוקה אותה הוא מביע וכן רצונו האמיתי להשתקם.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5.       בפתח גזר הדין ציין בית המשפט המחוזי כי אין חולק על חומרת המעשים שביצע המערער ובראש ובראשונה בשל העובדה שביצע אותם כלפי אחותו הקטנה ממנו במשך כשלוש שנים. בית המשפט הוסיף כי המערער הורשע בביצוע מעשים מגונים בכוח כאשר מעשיו הם ברף הגבוה של עבירה זו, כאשר הצטרפו לאלה גם מעשי איומים ואלימות בשני אירועים נפרדים. בית המשפט התייחס אף להשלכות הקשות של המעשים על המתלוננת כפי שפורט בתסקיר נפגעת העבירה וציין כי אינו מייחס חשיבות רבה למכתב שנשלח על-ידי המתלוננת לאחר הטיעונים לעונש בו היא מבקשת להקל עם המערער. בית המשפט הוסיף כי המערער הורשע גם בעבירות סמים וכי יש לו אף עבר פלילי במספר עבירות. עם זאת, על אף שמצא בית המשפט כי יש להטיל על המערער עונש מאסר ממשי לריצוי בפועל, החליט בית המשפט שלא להחמיר יתר על המידה עם המערער כאשר מדובר במעשים שביצע בהיותו כבן 15-12 שנים והן בשל הנסיבות המשפחתיות הקשות בהן גדל המערער. לזכותו של המערער נזקפו גם הודייתו המלאה, חרטתו הכנה ורצונו להשתקם. אשר על כן השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים כמפורט ברישא. 

תמצית נימוקי הערעור

6.       המערער - באמצעות בא כוחו, עו"ד קובי סודרי - טוען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא העניק משקל מספק לנסיבות המקלות שפורטו במסגרת הטיעונים לעונש, וביניהן: גילו הצעיר בעת ביצוע המעשים; העובדה כי המערער הפסיק את ביצוע המעשים בטרם הוגשה התלונה וכי כתב האישום הוגש לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות הרגילה לגבי קטינים ונדרש לשם כך אישור היועץ המשפטי לממשלה; הנסיבות המשפחתיות הקשות בהן גדל המערער; הודאתו של המערער במעשיו והחרטה העמוקה אותה הוא מביע וכן רצונו האמיתי להשתקם. לטענתו, בשקלול מכלול הנסיבות, יש בעונש המאסר הממושך לריצוי בפועל שנגזר עליו משום הכבדת יתר עליו, ויש בו גם כדי לכרסם בסיכויי שיקומו.